Artykuł 42

Jak przegrać przetarg i jednocześnie stracić wadium?

   
   Nie jest łatwo zarobić na chleb, ale Danucie Chabior i Dorocie Wierońskiej jakoś się ta sztuka udaje. Firma Reprodex, którą we dwie założyły, zajmuje się utrzymywaniem czystości i daje zajęcie kilkudziesięciu osobom. Startują w przetargach, głównie na terenie Oświęcimia. Postanowiły też spróbować szczęścia w Krakowie. Okazją był przetarg ogłoszony z końcem 2003 roku przez prestiżowe Collegium Medicum UJ na sprzątanie domów studenckich.

Apetyt na akademik

   Stanęły w szranki z 14 firmami, głównie z Krakowa, ale też Wrocławia, Rzeszowa, Chorzowa i Łodzi. Liczyły po cichu na wygraną. Nie zrażało ich, że robota zapowiadała się ciężka ani to, że oferta miała być zabezpieczona poprzez złożenie wadium w wysokości 27.000 zł w gotówce lub w postaci stosownej gwarancji. Z gotówką w małym biznesie zwykle jest krucho, więc Reprodex znalazł ubezpieczyciela, firmę Tryg Polska, która za stosunkowo drobną opłatą poręczyła całą operację.
   - Ryzyka nie było widać żadnego - podkreśla Danuta Chabior, prezes Reprodeksu. - Ze specyfikacji zadania przygotowanej przez UJ CM wynikało niezbicie, że aby stracić wadium, musiałyśmy najpierw wygrać przetarg, a następnie z powodu jakiegoś rażącego uchybienia nie wywiązać się z umowy. Standard. Jasna sprawa...

Oświadczenie o stosunku

   Przygotowały kalkulację. Pozostało czekanie na rozstrzygnięcie przetargu. 8 stycznia okazało się, że oświęcimianki najwyraźniej grubo przeceniły hojność krakowskiej uczelni - ich oferta okazała się zdecydowanie najdroższa - zatem bez szans na wygraną.
   Obecna przy otwarciu ofert przedstawicielka Reprodeksu otrzymała jeszcze przewidziany Ustawą o zamówieniach publicznych - i jak się okazało, absolutnie kluczowy dla całej sprawy - wzór dokumentu: "Oświadczam, że nie pozostaję w stosunku zależności lub dominacji z uczestnikami postępowania lub Zamawiającym..." - lecz nie sygnowała go swoim podpisem. Do tego, aby owe oświadczenie było wiążące, konieczna była jeszcze parafka wspólniczki.
   Nie wydawało się to jednak, przynajmniej wówczas, poważnym problemem. Punkt 6.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia mówił wyraźnie: "Oświadczenie należy podpisać i złożyć po otwarciu ofert, tj. po otrzymaniu wykazu uczestników i osób biorących udział w postępowaniu po stronie Zamawiającego w terminie podanym przez Zamawiającego. Wzór oświadczenia zostanie przekazany/przesłany Oferentom przez Zamawiającego po otwarciu ofert". A skoro "zamawiający" dopuszczał możliwość wysłania owego oświadczenia pocztą do "oferenta", właścicielki Reprodeksu uznały, że nic się nie stanie, jeśli odeślą parafowany dokument tą właśnie drogą. Nie czuły się zanadto ponaglane. Ich oferta jako najdroższa i tak przepadła z kretesem.
   Jak twierdzą, jeszcze dnia następnego, choć bardziej już pro forma, odesłały do Krakowa oświadczenie "o stosunku zależności lub dominacji". Zostało wysłane zwykłym listem. - Przyznaję, pracownica się pomyliła. Pouczyłyśmy ją potem, że dokumenty muszą być wysyłane listem poleconym - wzdycha ciężko Danuta Chabior.

Wykluczeni i odrzuceni

   Tak czy inaczej - wydawało się to nie mieć już żadnego znaczenia. Tym bardziej że wkrótce potem, w piśmie z 14 stycznia 2004 roku, Collegium Medicum poinformowało oświęcimską spółkę, iż została WYKLUCZONA z ubiegania się o zamówienie, gdyż nie przedstawiła oświadczeń wymienionych w punkcie 6.9 i 6.7 specyfikacji. Znalazły się też inne usterki: "Informujemy również, że oferta Państwa podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 27 ust. 1 pkt 5 u.o.z.p. [Ustawy o zamówieniach publicznych - przyp. red.], gdyż załącznik do oferty zawiera błąd w obliczeniach... - wyjaśniała mgr Ewa Pędracka-Kwaskowska, zastępca dyrektora administracyjnego uniwersytetu.
   Dwa tygodnie później Collegium wystosowało do wszystkich zainteresowanych kolejne pismo. O UNIEWAŻNIENIU przetargu, "gdyż cena najkorzystniejszej oferty wybranej w przedmiotowym przetargu przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na finansowanie zamówienia" - tłumaczyła Ewa Pędracka-Kwaskowska.

Wątpliwa wygrana

   Duże więc było zdumienie wspólniczek, gdy ich ubezpieczyciel - gwarant wadium, firma Tryg Polska, oddział w Krakowie, nagle zwrócił się do nich pod koniec lutego z serią pytań: "Czy UJ w związku z przetargiem na wykonanie usług sprzątania domów studenckich Collegium Medicum wezwał Państwa do dostarczenia oświadczenia, czy pozostają Państwo w stosunku zależności lub dominacji? Z jakiego powodu oświadczenie nie zostało złożone? Czy oferta złożona przez Państwa została odrzucona, czy też zostali Państwo wykluczeni z postępowania przetargowego? Czy przetarg został unieważniony?".
   Już trzy dni później spółka z Oświęcimia opisuje Trygowi całą historię: "...Dnia 9 stycznia 2004 roku pracownica wysłała podpisane oświadczenia pocztą - listem zwykłym. 15 stycznia otrzymaliśmy pismo z UJ CM informujące nas, iż Nasza Firma została wykluczona z ubiegania się o zamówienie...".
   - Podkreślam, że po otwarciu ofert i lekturze korespondencji nadesłanej przez UJ CM po prostu uznaliśmy, że nasza oferta nie podlega dalszemu rozpatrywaniu i nie dochodziliśmy już, jak to się stało, że nie zostało doręczone nasze oświadczenie. Do głowy by nawet nam nie przyszło, że z tego powodu możemy stracić niemal 30 tys. zł! Przecież CM w swej specyfikacji wyraźnie zaznacza, że to oferent, którego oferta ZOSTAŁA WYBRANA traci wadium. A nikt chyba nie może mieć wątpliwości, że my tego przetargu nie wygraliśmy! - irytuje się Danuta Chabior.

Wadzą się o wadium

   Z takim tokiem rozumowania pierwotnie zgodził się krakowski Tryg. Jednak Collegium Medicum zwróciło się do niego o zmianę tej decyzji. CM argumentuje: "Firma Reprodex miała obowiązek zgodnie z pkt 6.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w terminie do dnia 12.01.2004 do godz. 14.00 złożyć oświadczenie, czy pozostaje w stosunku zależności lub dominacji. Firma Reprodex nie złożyła w wyznaczonym terminie wymaganego oświadczenia, co skutkuje na podstawie art. 42 ust. 6 tej ustawy - UTRATĄ WADIUM".
   Taka wykładnia prawa była szokiem dla właścicielek Reprodeksu. - W specyfikacji zaznaczono wyraźnie, że przepada wadium jedynie zwycięzcy przetargu, który się z niego nie wywiązuje - upiera się Danuta Chabior. - Na dodatek został on unieważniony. Po tym terminie nie mieli prawa czegokolwiek od nas żądać! Tymczasem w lutym wezwano naszego gwaranta do wypłaty wadium. To nie jest nawet logiczne! - załamuje ręce pani Danuta.

Wadium kładzie się cieniem

   Jednak tym razem Tryg przyznał rację uniwersytetowi. - Uznajemy, że przepis art. 42 ust. 6 Ustawy o zamówieniach publicznych stanowi samoistną przesłankę utraty wadium przez oferenta, który nie złoży oświadczenia określonego w tym przepisie - informuje w piśmie z 7 maja dyrektor Maria Jurek.
   Zmiana frontu przez firmę ubezpieczeniową miała dla Reprodeksu przykre następstwa. Tryg wpłacił kwotę wadium na konto Collegium Medicum, a szefowe spółki w ratach wpłacają 27 tys. zł na konto Trygu. Płacą, płaczą i walczą dalej: "Działania UJ, który winien być wzorem dla innych, kładą się cieniem na jego autorytecie. Okoliczności przetargu na sprzątanie Domów Studenckich Collegium Medicum to przejaw wyjątkowej ignorancji i lekceważenia polskiego systemu prawnego przez Państwa uczelnię..." - czytamy w liście zdesperowanych kobiet do rektora UJ prof. Franciszka Ziejki.
   Odpowiada im prorektor UJ Collegium Medicum. Raz jeszcze przywołuje art. 42 ust. 6 Ustawy o zamówieniach publicznych: - Składający ofertę zobowiązany był złożyć oświadczenie o pozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji. Skutkiem braku tego oświadczenia jest utrata wniesionego wadium - podkreśla prof. zw. dr hab. med. Marek Zembala.

Patologiczna interpretacja?

   Reprodex zapędzony w kozi róg zwrócił się o poradę do Krakowskiego Zespołu Ekspertów - GEOINFO. Opinia Aliny Iwaniec, doradcy ds. zamówień publicznych, b. arbitra urzędu zamówień publicznych, biegłego sądu okręgowego w Krakowie, jest jednoznaczna: "UJ Collegium Medicum dokonywał analizy oferenta wykluczonego z postępowania, czym naruszył art. 19 pkt 3 Ustawy o zamówieniach publicznych... Nie dokonał czynności zwrotu wadium po unieważnieniu przetargu, czym naruszył art. 42 ust. 1 pkt 3... Zamawiający wyłudził od Tryg Polska kwotę 27 tys. zł, a firmę Reprodex naraził na wynikające z tego faktu straty - wylicza Alina Iwaniec.
   Biegła uważa, że doszło do nadinterpretacji prawa. - Celem ustawodawcy nie jest przecież grabież! Popełniono błąd, interpretując przepisy literalnie. Firma z Oświęcimia została przecież wykluczona z postępowania przetargowego! Czynności zamawiającego w kierunku pozyskania kwot wadium są zaś prawomocne jedynie w stosunku do oferentów, których oferty były rozpatrywane, bowiem tylko oni mogli stanowić zagrożenie blokady postępowania - przekonuje.

Rzecznik o literalnym brzmieniu

   Maciej Rogala, rzecznik prasowy Collegium Medicum Uniwersytetu Jagiellońskiego, niechętnie wypowiada się w tej sprawie. Bo jak mówi "dura lex, sed lex". Wreszcie po dwóch tygodniach zwłoki, kilku telefonach i wizycie dziennikarza udziela informacji:
   - Czy interpretacja przepisu, na podstawie którego doszło do zajęcia wadium, jest jedyną możliwą ścieżką odczytania ustawy?
   - Tak, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu.
   - Jaki cel, Państwa zdaniem, miał ustawodawca, wprowadzając w tym przypadku zapis skutkujący przepadkiem wadium?
   - Wprowadzenie w art. 42 ust. 6 u.o.z.p. sankcji w postaci utraty wadium w przypadku niezłożenia oświadczenia o pozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji miało na celu zwiększenie skuteczności postępowań prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego przez powstrzymanie patologicznych działań prowadzących do unieważnienia postępowań.
   - Przystępując do przetargu, Reprodex chciał Was oszukać?
   - Absolutnie nie, jak najdalsi jesteśmy od tego rodzaju sugestii. Sądzimy, że spółka nie znała nowelizacji ustawy, nie zapoznała się z warunkami wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej.
   - Czy nie uważacie Państwo, że strata 27.000 zł jest dla tej firmy niewspółmiernie wysoką karą, nawet zakładając, że z powodu zaniedbania nie dostarczyła owego oświadczenia?
   - Trudno nam powiedzieć. Niemniej zamawiający, jednostka sektora finansów publicznych jest zobowiązany do przestrzegania prawa i wynikających z niego konsekwencji. Przepis ust. 6 art. 42 u.o.z.p. nie jest normą uznaniową. Postanawia wprost, iż nie złożenie przedmiotowego oświadczenia powoduje utratę wadium.
   - A może jest szansa na ugodę?
   - Czego ewentualnie ugoda miałaby dotyczyć?
   ...
PAWEŁ PLINTA
   Pragnący zachować anonimowość prawnik, pracownik naukowy, współpracujący z Urzędem Zamówień Publicznych:
   - Historia przepisu, na który powołuje się CM, jest od początku tragiczna. Miał zapobiegać "ustawianiu" przetargu. Zdarzały się przypadki, że firmy biorące udział w postępowaniu przetargowym miały ciche porozumienie. Składając oferty, jedynie pozorowały konkurencję. A w dniu otwarcia ofert tylko jedna z nich składała oświadczenie o "stosunku zależności lub dominacji". Automatycznie następowało wykluczenie pozostałych. Punkt ustawy mówiący o utracie wadium miał więc być działaniem uniemożliwiającym zaniechanie czynności złożenia oświadczenia z premedytacją. Jednak w ten sposób karano jedynie za sam fakt braku stanowiska, nie zaś za faktyczne pozostawanie w stosunku zależności lub dominacji. Od początku byłem przeciwny wprowadzeniu tego feralnego zapisu.
   
   Anita Wichniak-Olczak, rzecznik prasowy Urzędu Zamówień Publicznych:
   - Zgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych, która weszła w życie 20 października 2003 r., zgodnie z art. 42 ust. 6 niezłożenie oświadczenia w zakresie pozostawania w stosunku zależności lub dominacji z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu powoduje utratę wadium. Regulacja taka obowiązywała przez CZTERY MIESIĄCE, do dnia 2 marca 2004 r. Z tą datą weszła w życie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych ZNOSZĄCA obowiązek żądania oświadczenia o stosunku zależności lub dominacji - ponieważ brak takiego uregulowania w dyrektywach UE. Obecnie zamawiający zatrzymuje, w określonych przypadkach, wadium podmiotu - WYBRANEGO w procedurze udzielania zamówienia.